Tag Archives: Utländska investeringar

Exempel på ISDS-tvist: Philip Morris Asia Limited v. Australien

Cigarette on the foreground and many cigarettes on a backgroundDenna sammanfattning är baserad på de fakta som framkommer i domen från den 17 december 2015. I den uppmärksammade domen kom skiljenämnden fram till att Phillip Morris inte hade rätt att skyddas av avtalet mellan Hongkong och Australien eftersom de omstrukturerat bolaget i syfte att utnyttja avtalets ISDS-klausul.

Tvisten handlade om Australiens så kallade ”plain packaging”-lagstiftning. I syfte att minska rökning förbjöd Australien under 2011 all form av marknadsföring och logotyper på cigarettpaket som säljs i landet. Istället måste alla paket nu se likadana ut, med bara tillverkarens namn på ett standardiserat paket med enkelt typsnitt.

Philip Morris, som är ett av världens största tobaksbolag, hävdade att Australien hade brutit mot det bilaterala investeringsskyddsavtalet mellan Hongkong och Australien. Enligt Philip Morris innebar Australiens reform att tobaksbolagets immateriella rättigheter hade exproprierats: bolaget har länge investerat betydande summor i sitt varumärke, som nu blivit värdelöst. Därför krävde bolaget skadestånd från Australien, för att få ersättning för de pengar man investerat i varumärket.

Själva sakfrågan – alltså frågan om Australiens ”plain packaging”-reform brutit mot avtalet – prövades aldrig av skiljenämnden eftersom tvisten aldrig kom så långt. I stället fann nämnden att avtalet över huvud taget inte var tillämpligt eftersom Philip Morris inte hade en skyddsvärd investering.

Australien hade invänt att Philip Morris inte omfattades av avtalet. Det var den asiatiska delen av bolaget som initierat tvisten. Rent juridiskt är denna del av bolaget registrerad i Hongkong, och 2011 hade Philip Morris australiensiska dotterbolag omstrukturerats så att det ägdes av Hongkong-delen.

Skiljenämnden gjorde bedömningen att denna omstrukturering gjorts efter att Philip Morris haft skäl att misstänka att en tvist skulle uppstå. Att då omstrukturera bolaget för att få skydd av avtalet utgör ”abuse of rights” (ungefär ”missbruk av rättigheter”).

Efter en detaljerad genomgång av fakta i målet stod det klart för skiljenämnden att Philip Morris redan 2008 borde ha förstått att Australiens regering skulle ändra sin policy för tobaksreklam. Omstruktureringen av bolagets ägarstruktur verkade, enligt skiljenämnden, ha skett i första hand för att kunna använda Hongkong-ägarbolaget som kärande i en ISDS-tvist baserat på avtalet.

Under dessa omständigheter ansåg skiljenämnden att Philip Morris förlorat rätten att förlita sig på avtalet. Därför bedömde skiljenämnden att den inte hade jurisdiktion över sakfrågan.

Domen i det uppmärksammade målet kom alltså den 17 december 2015 men den permanenta skiljedomstolen i Haag gjorde själva texten tillgänglig för allmänheten först nyligen, efter att känslig information tagits bort i samråd mellan Philip Morris och Australien.

Peter Allard vs. Barbados: Investerare anklagar stat för brott mot miljöregler

KingfisherPeter Allard, en kanadensisk investerare som äger ett naturskyddsområde i Barbados, har initierat ett ISDS-mål mot Barbados. Hans talan är baserad på statens påstådda oförmåga att upprätthålla sin egen miljölagstiftning, vilket Allard hävdar har förorenat hans reservat. Han hävdar också att staten inte följer sina internationella åtaganden enligt två olika konventioner (Convention on Wetlands och Convention on Biological Diversity).

Såväl Barbados aktiva åtgärder som dess underlåtenhet att agera har tillsammans förstört investeringen i reservatet, hävdar Allard. Målet är baserad på det bilaterala investeringsskyddsavtalet (BIT) mellan Kanada och Barbados.

Reservatet är en anläggning för “ekoturism” och består av 35 hektar av naturliga våtmarker i Graeme Hall, ett område i södra Barbados som är skyddat enligt Convention on Wetlands.

Peter Allard skriver, i det dokument där han upplyser Barbados om att han har för avsikt att inleda ett ISDS-förfarande, att han investerade i naturparken med syftet att bevara Barbados unika miljö. Han hävdar att staten misslyckats med att tillhandahålla honom “full protection and security” enligt BIT:en. Han påpekar bland annat att Barbados inte har kunnat stoppa Barbados Water Authority (den statliga vattemyndigheten) från att upprepade gånger släppa ut förgiftade ämnen från en avloppsanläggning in i Graeme Hall-våtmarkerna. Han hävdar också att Barbados har misslyckats i sitt hanterande av ett dräneringssystem som finns i våtmarkerna för att skydda områdets biologiska hälsa.

Dessutom hävdar investeraren att Barbados har brutit mot bestämmelsen om skälig och rättvis behandling (fair and equitable treatment – “FET”) i BIT:en, genom att ändra användningen av ett visst markområde på ett sätt som lett till att föroreningar påverkat reservatet. Här påpekar Allard att han gjorde sin investering i reservatet eftersom Barbados tidigare verkat ha en miljöreglering som han förväntade sig skulle skydda miljön.

Målet pågår fortfarande och administreras av Permanenta skiljedomstolen i Haag. Barbados har inte offentliggjort sin argumentation och det är därför inte känt hur staten har valt att bemöta Peter Allards krav.

New York-konventionen – en succé från 1958

Central Park with Manhattan skyline in New York CityISDS-systemet hålls på plats av internationella överenskommelser. 159 stater har anslutit sig till Världsbankens ICSID-system, som är skapat just för tvister mellan investerare och stater. Många ISDS-tvister sker dock utanför ICSID och då är det andra instrument som styr. Det viktigaste av dessa är New York-konventionen om erkännande och verkställighet av utländska skiljedomar från 1958.

New York-konventionen började att diskuteras i mitten på 50-talet eftersom det behövdes för den framväxande internationella handeln.  Det saknades helt enkelt ett effektivt sätt att verkställa skiljedomar över nationsgränser. En dom i en nationell domstol var då, precis som nu, svår att verkställa utanför domstolens hemland, vilket gjorde att förlorande parter i internationella tvister ganska enkelt kunde undgå att betala (det har blivit något enklare sedan 1950-talet, särskilt inom EU, men det är fortfarande svårt att få exempelvis en svensk domstolsdom verkställd utomlands och vice versa).

Skiljeförfarande är en betydelsefull pusselbit för att internationell handel ska fungera, och det överlägset vanligaste sättet att lösa internationella tvister.  New York-konventionen garanterar att den som vinner tvisten inte bara har rätt utan också får rätt i praktiken. Genom att skriva under konventionen ger stater sitt samtycke till att verkställa skiljedomar i staten i fråga. Naturligtvis innehåller konventioner bestämmelser som ska garantera rättssäkerheten, till exempel kan verkställighet nekas om skiljedomen tillkommit på ett felaktigt sätt.

De flesta av världens stater har skrivit under New York-konventionen. Det är FN:s handelsrättssekretariat i Wien (UNCITRAL) som är “ansvarigt” för konventionen och tar hand om det praktiska när nya stater ansluter sig. Enligt UNCITRAL är Andorra det senaste landet som ratificerat konventionen, som därmed är gällande rätt i 156 stater.

Konventionen anses allmänt vara det mest framgångsrika internationella konventionerna någonsin. Det finns visserligen internationella överenskommelser som har undertecknats av fler stater, men de innehåller sällan några direkta åtaganden. New York-konventionen förutsätter att varje lands domstol faktiskt tillämpar bestämmelserna i konventionen, och det starka stödet bland världens länder är en stor framgångssaga för den internationella rätten och internationell handel.

New York-konventionen är på många sätt diamanten i den krona av juridiska system som håller internationellt skiljeförfarande på plats och säkerställer rättssäkerhet och “rule of law”.

Gästinlägg ICSID: Överklagande, granskning, ogiltigförklarande – vad handlar det egentligen om?

Back-Left_Blog

 

Detta är en sammanfattning av ett nyligen publicerat gästinlägg av Meg Kinnear, generalsekreterare ICSID, på ISDS Blog

 

Möjligheten att överpröva ett rättsligt beslut är en fråga som alla rättssystem måste hantera. Å ena sidan håller alla med om att beslut bör vara korrekta och rättvisa, vilket förutsätter att domaren förstår juridik, fakta och processregler. I många rättssystem har man därför ofta en andra domstol (vissa länder har till och med en tredje och en fjärde!) som kan granska det första beslutet och åtgärda eventuella fel.

Å andra sidan hävdar många att en lika viktig funktion hos dem som avgör tvister är att lösa frågan en gång för alla, så att de tvistande parterna kan få ett slutligt svar och tillräckligt mycket förutsebarhet för att fortsätta sin affärsrelation utan att göra av med allt för mycket tid och pengar på överklaganden.

Att balansera mellan dessa två intressen av korrekthet och slutgiltighet är svårt. När man försöker att hitta rätt nivå av rättslig överprövning tittar man ofta på faktorer som exempelvis kostnader, tidsåtgång, parternas rättigheter och syftet med systemet.

Denna diskussion förekommer även i ISDS-kontexten. Faktum är att staterna som tog fram ICSID-konventionen debatterade frågan så tidigt som på mitten av 1960-talet. Lösningen blev möjligheten till ”annullering”, som tillåter att man granskar en ICSID-dom men bara på begränsade grunder. Dessa grunder framgår av konventionens artikel 52, som anger att en speciellt utsedd tillfällig kommitté kan annullera en skiljedom om (1) skiljenämnden utsetts på ett felaktigt sätt; (2) skiljenämnden uppenbart överskridit sitt mandat; (3) någon av skiljemännen varit korrupt; (4) en fundamental processuell regel överträtts på ett allvarligt sätt; eller (5) skiljenämnden inte angav skäl för sitt beslut.

ICSID publicerade under 2004 ett dokument där man undersökte möjligheterna att införa en överklagande-mekanism för ISDS. Förslaget innehöll bland annat en större möjlighet att öppna upp en skiljedom för en andra granskning än vad som är möjligt under artikel 52. ICSID-staterna valde emellertid att inte gå vidare med förslaget, som lades på hyllan. ICSID har dock fortsatt att studera frågan och erbjuder sin expertis till de stater som förhandlar traktat och överväger någon form av överklagande-mekanism.

Den 16 september 2015 släppte EU-kommissionen sitt förslag på investeringsreglering i TTIP. Förslaget innehåller en ”andra-instans”, dit man ska kunna överklaga en skiljedom. Här har kommissionen låtit sig inspireras av ICSID-konventionens artikel 52: det framgår uttryckligen att en skiljedom kan överklagas på de grunder som framgår av artikel 52 och dessutom om skiljenämnden gjort något ”uppenbart fel” i sin bedömning av juridik eller fakta (artikel 29 av kommissionens förslag).

I takt med att ISDS-mål blir fler och mer komplexa, kommer diskussionen om hur man ska kunna överklaga domarna att fortsätta. Det står klart att det är svårt att hitta den optimala balansen mellan intresset av korrekta domar och intresset av att en tvist ska kunna ta slut. Det kommer att bli intressant att följa framtida traktatsförhandlingar, för att se hur stater söker svar på frågan.

Därför bildades ICSID

national flags of the different states against the blue skyDet är svårt att nå enighet på global nivå om viktiga frågor, vilket inte minst syns i försöken att reglera utsläppen av växthusgaser. Investeringsrätten har länge haft samma problem: många försök att enas om en global standard för skyddet av utländska investeringar har misslyckats på grund av länders olika uppfattningar om vilka rättigheter man som utländsk investerare kan räkna med.

Det var dessa misslyckanden som motiverade Världsbanken att starta ICSID (the International Centre for Settlement of Investment Disputes). I stället för att reglera vilket skydd utländska investeringar kan räkna med – något som alltså hade visat sig vara väldigt svårt – så var tanken med ICSID-konventionen, som skrevs under 1965, att etablera ett rent processuellt ramverk för att slita tvister. ICSID-konventionen säger därför ingenting om själva investeringsskyddet, vilket stället har lämnats åt länder att själva komma överens om sinsemellan, oftast på bilateral nivå.

Genom att fokusera på processen istället för på substansen lyckades ICSID få stort stöd bland världens länder. Dessutom kunde man åtgärda något som var ett stort problem i mitten av nittonhundratalet: staters inblandning i ekonomiska göromål. Tvister om utländska investeringar kunde tidigare bara lösas med statlig inblandning, och i en värld där stora forna kolonialmakter ofta ställdes mot nybildade utvecklingsländer var det ofta den starkes makt som vann. En del av världshandeln skedde dessutom med länder inom Sovjets intressesfär, som på olika sätt ifrågasatte marknadsekonomin. Med ICSID kunde spelplanen jämnas ut och oberoende tvistelösning för första gången introduceras i världshandeln: istället för politisk makt skulle juridik nu avgöra tvisterna.

I efterhand har detta visat sig vara ett framgångsrecept för ICSID. Konventionen har idag skrivits under av 159 länder och centret i Washington har administrerat många hundra tvister. Ett flertal ytterligare försök att på global nivå reglera investeringsskyddet har misslyckats, men ICSID står starkt, mycket tack vare att majoriteten av alla tusentals bilaterala investeringsskyddsavtal (BITs) hänvisar till centret för lösning av tvister. Även idag sluts ständigt nya avtal mellan länder där man hänvisar till ICSID för lösning av investeringstvister.

I vår tid går diskussionsvågorna höga om att skapa ett globalt system för att slita investeringstvister. Det kan vara värt att komma ihåg att det redan finns ett sådant system som i decennier varit accepterat av den överväldigande majoriteten av världens länder, och att detta system tillkom med syftet att skapa en neutral spelplan för tvister som annars tenderar att politiseras.

Exempel på ISDS-tvist Nr. 10: Compaña de Aguas & Vivendi v. Argentina

The water pipe which is connected to the pump swinging a foamy liquid.Nästa tvist att presenteras på ISDS-bloggen är Compañiá de Aguas del Aconquija S.A & Vivendi Universal S.A v. Argentina. Texten bygger på domen, som kom 20 augusti 2007.

Investerarna som gemensamt inledde processen var ett franskt företag och dess argentinska dotterbolag, som ingick ett koncessionsavtal med Tucuman, en argentinsk provins. Enligt avtalet fick investerarna licens att tillhandahålla allt vatten och avlopp i provinsen.

Flera olika myndigheter i Tucuman, inklusive provinsens guvernör, attackerade enligt investerarna projektet från första början. Investerarna påstod i skiljeförfarandet att dessa attacker berodde på att Tucumans myndigheter ville tvinga investerarna att omförhandla de priser som man hade avtalat om för tjänsterna.

Bland annat pekade investerarna på att det lokala styret hade gjort uttalanden om att vattnet kunde orsaka kolera, tyfus och hepatit, i en uppmaning till invånarna att inte betala sina vattenräkningar. Det påstods också att lokala politiker använt sin makt att utfärda förordningar och stadganden som på olika sätt ensidigt ändrade villkoren för avtalet. Till slut sade investerarna upp hela avtalet och stämde Argentina under investeringsskyddsavtalet mellan Frankrike och Argentina i ett försök att få ersättning för sin skada.

Den utsedda skiljenämnden bedömde att myndigheterna hade brutit mot den minimumstandard som folkrätten föreskriver i behandlandet av utländska investerare. Nämnden poängterade att det hade varit helt rimligt för ett nytt politiskt styre att försöka omförhandla ett existerande koncessions-avtal på ett transparent och icke-utpressande sätt. Det var emellertid inte godtagbart att försöka tvinga investerarna till förhandlingsbordet genom att bland annat hota med uppsägning baserat på starka anklagelser – utredningen i tvisten visade nämligen att det inte fanns något stöd för att det vatten som investerarna tillhandahöll skulle innebära hälsorisker.

Skiljenämnden kom också till slutsatsen att det offentliga hade agerat på ett sätt som var likvärdigt med expropriation, eftersom beteendet hade en förödande effekt på koncessionsavtalets värde för investerarna. Under tiden innan investerarna sade upp avtalet hade de väldigt svårt att få betalt för sina tjänster, bland annat på grund av det lokala styrets uppmaning till medborgare att inte betala sina räkningar. Enligt skiljenämnden har investerare som är skyddade av investeringsskyddsavtal rätt att förvänta sig att styrande politiker inte startar skadliga kampanjer riktade mot dem. Den sammantagna konsekvensen blev att investerarna dramatiskt förlorade möjligheten att utnyttja sin investering, för vilket de tilldömdes skadestånd.

ISDS stödjer arbetet mot klimatförändringar

Environment concept. Glass globe lying on green leaf surfaceVid en internationell konferens i Warszawa anordnad av Lewiatan Court of Arbitration fördes nyligen djupgående diskussioner om framtida utmaningar inom ISDS.

Ett ämne som diskuterades var hur investeringsskydd kan bidra till en bättre miljö. SCC:s Generalsekreterare Annette Magnusson har talat och skrivit om detta ämne vid ett flertal tillfällen tidigare, och framhöll i sitt tal behovet av att innefatta visionära fördragsvillkor i framtida fördrag.

–“If we can combine treaty terms that truly reflect the role played by private investments for a better environment, and the existing enforcement mechanisms of international arbitration, I believe true progress for the environment could be achieved on a global level”, sa Annette Magnusson.

Läs hela talet här.

Läs mer om ISDS och hållbar utveckling.

Environment Needs Visionary Treaty Drafting

Climate Change Justice Calls for Enhanced Legal Regimes

Investment Law Reform and Sustainable Development

EXEMPEL PÅ ISDS-TVIST NR. 7: ARIF V. MOLDAVIEN

Image of blurred store for backgroundDet sjunde exemplet på en ISDS-tvist är ett mål mellan en fransk affärsman och den moldaviska staten. Sammanfattningen nedan är baserad fakta så som de återges i domen.

Franck Arif var ägare av ett bolag som 2008 tecknade ett statligt kontrakt som innebar ensamrätt att uppföra och driva fem “duty free”-affärer på fem olika platser längs med den rumänsk-moldaviska gränsen. Företaget fick också ensamrätten att sköta duty free-verksamheten på flygplatsen i Moldaviens huvudstad Chisinau. Dessa investeringar kom dock att präglas av problem, vilket skiljenämnden till viss del fann berodde på den moldaviska staten.

Skiljenämnden ansåg att Moldavien, vars domstolar efter flera år av processer återkallade hyreskontrakten, hade skadat investerarens rättigheter genom att på olika sätt försena investeringen, bland annat på grund av orimliga inspektioner och orättvisa domstolsprocesser. Dessa handlingar från Moldavien bedömdes vara i strid med bestämmelsen om skälig och rättvis behandling (fair and equitable treatment – FET) i investeringsskyddsavtalet mellan Frankrike och Moldavien.

Arif tilldömdes 2.8 miljoner dollar i skadestånd för sina förlorade investeringar – ett betydligt lägre belopp jämfört med vad som ursprungligen hade begärts av investeraren. Skiljenämnden gav också Moldavien möjligheten att ytterligare sänka skadeståndet genom att på andra sätt kompensera Arif; det framgår inte av domen om staten valde att betala hela beloppet eller att kompensera investeraren, exempelvis genom att låta investeraren återöppna sina butiker.

Franck Arif stämde även Moldavien i Europadomstolen i Strasbourg. Att investerare också stämmer stater i Strasbourg blir allt vanligare, eftersom skyddet i Europakonventionen för mänskliga rättigheter ofta överlappar med skyddet i investeringsskyddstraktat. Tvister framför Europadomstolen tar dock väldigt mycket längre tid än skiljeförfaranden och någon dom har så vitt vi förstått ännu inte meddelats i målet i Strasbourg.

Skydd av investeringar sett ur ett historiskt perspektiv

COLOURBOX1898723  Den internationella investeringsrätten skapas av stater, som genom sina överenskommelser sätter ramarna för rättsområdet. Följaktligen kan ramarna ändras när stater sluter nya avtal.  Det går att se en del mönster genom att blicka bakåt på utvecklingen av bilaterala investeringsskyddstraktat (BITs). Den “första generationen” av BITs förhandlades fram på 1960-talet och var i stor utsträckning en reaktion på att den allmänna folkrätten gav utländska investerare ett oklart skydd för sina investeringar. I praktiken fanns inga möjligheter att hålla stater ansvariga. De första investeringsskyddsavtalen slöts dessa mellan å ena sidan ett industrialiserat land och å andra sidan ett utvecklingsland. Det var inte ovanligt att ett nyligen avkoloniserat land ville attrahera sina första utländska investeringar, samtidigt som de mer etablerade länderna ville ha vissa skyddsgarantier för sina medborgare. Tyskland var det första landet att sluta ett sådant avtal, med Pakistan 1959, och Sveriges första BIT är från 1965. Denna första generationen av BITs präglas generellt av ganska kortfattade texter och de olika avtalen påminner mycket om varandra. Ett fåtal nyckelbestämmelser var i fokus, bland annat skyddet mot expropriation. Den “andra generationens” BIT – dit en stor del av de nu gällande hör – började slutas under 1990-talet, i kölvattnet på kalla krigets slut. En stor mängd nya stater uppstod efter Sovjets kollaps och dessa länder ville, precis som de nya staterna på 1960- och 1970-talen, få tillgång till världsmarknaden. De här senare avtalen är något mer utförliga än de allra första och innehåller också regelmässigt bestämmelser om skiljeförfarande i tvister mellan investerare och stater. Det senaste decenniet har vi sett en tredje våg i BIT-utvecklingen. Många länder har utformat “modell-avtal” som är mycket mer detaljerade än tidigare generationers avtal; det mest kända exemplet är USA:s väldigt mycket omfattande modellavtal. Till denna generation kan man också räkna de avtal som nu förhandlas av EU – exempelvis CETA och TTIP – som båda är mer detaljerade och även kan  beskrivas som mer balanserade än tidigare generationers BIT. De traktat vi nu ser på förhandlingsbordet är i stor utsträckning ett resultat av erfarenheterna från den praktiska tillämpningen av tidigare generationers investeringsskyddsavtal. Att avtalen blir allt bättre utformade är en naturlig utveckling.

EXEMPEL PÅ ISDS-TVIST NR. 6: GLAMIS GOLD V. USA

GlamisGoldVårt sjätte exempel på en ISDS-tvist är Glamis Gold, Ltd. v. USA, ett mål under NAFTA-traktatet (North American Free Trade Agreement).

Fakta kring målet nedan återges så som det har beskrivits i domen.

Glamis Gold, ett kanadensiskt bolag verksamt inom utvinning av ädelmetaller, påkallade skiljeförfarande i samband med en föreslagen guldgruva i sydöstra Kalifornien. Den planerade gruvan var ett dagbrott, där metallerna bryts direkt vid jordytan i stället för att tunnlar grävs under jord. Projektet var kontroversiellt i Kalifornien, främst på grund av att området där gruvan skulle förläggas var helig för en indianstam. Glamis Gold’s krav i investeringstvisten vilade på en rad lagstiftningsåtgärder som införts av federala och statliga myndigheter som svar på folkopinionen över projektets inverkan på kulturarvet och miljön. Bland annat hade Kalifornien infört ett krav på att dagbrott skulle återfyllas när de inte längre var i bruk.

I förfarandet hävdade Glamis Gold att de federala och statliga myndigheternas ovilja att godkänna gruvprojektet stred mot kravet om rättvis och skälig behandling i NAFTA artikel 1105. Bolaget hävdade också att Kaliforniens krav om återfyllning av gruvan gjorde projektet så oekonomiskt att det motsvarade expropriation av bolagets investeringar i strid med NAFTA artikel 1110. På dessa grunder yrkade Glamis Gold ersättning med 50 miljoner USD.

I skiljedomen som meddelades i juni 2009 avfärdade skiljenämnden Glamis Gold’s yrkanden i sin helhet och beordrade bolaget att betala två tredjedelar av kostnaderna för skiljeförfarandet. Nämnden avvisade bolagets påstående att USA hade överträtt kravet på rättvis och skälig behandling under rådande internationella rättsprinciper. Nämnden fann även att den kritiserade lagstiftningen inte kunde anses vara en expropriation av kärandens investering, då en genomgående analys visat att gruvprojektet hade stort värde även efter de extra kostnader som föranletts av Kaliforniens krav på återfyllning av gruvan.