Tag Archives: Vinst

Måste staten ersätta utebliven vinst?

Den typiska formuleringen i investeringstraktat när det gäller ersättningsnivåer för expropriation är att investeraren har rätt till ersättning i enlighet med ”the fair market value” av investeringen vid tidpunkten för avtalsbrotten (dvs. tidpunkten för statens felaktiga agerande). För att komma fram till hur mycket en investering är värd görs inte endast en analys av vad som hänt bakåt i tiden, utan även en uppskattning av hur en rimlig utveckling framöver ser ut för investeringen.

Slutsatserna av en sådan bedömning avgörs i stor utsträckning av bevisningen. Det är investeraren som måste bevisa (i) att det finns ett samband mellan statens agerande och den uteblivna vinsten (vilket kan vara väldigt svårt eftersom mycket kan drabba en investering som inte orsakats av statligt agerande), plus (ii) hur mycket vinst investeringen i så fall hade genererat.

Både investerare och stat radar ofta upp revisorer och andra experter för att bidra till beräkningen. Och det blir i slutändan en ren bevisfråga som skiljenämnden måste ta ställning till. Bevisbördan ligger på investeraren, och det är sällan investerare når framgång i dessa väldigt osäkra beräkningar. Hur ska man med säkerhet kunna bevisa hur livet hade fortgått om inte en specifik händelse hade inträffat? Det säger sig självt att det kan vara mycket vårt.

I vissa fall är det mindre komplicerat. Har investeraren exempelvis ett kontrakt med fem år kvar som ger en rätt till X kronor per år som staten plötsligt återkallar i strid med folkrätten, då kan skiljenämnden enklare beräkna skadeståndet. Men de flesta fall är mycket mer komplexa än så. Detta är ofta ett problem för investeraren, som ju måste bevisa sin skada, snarare än för staten.

Att säga att ISDS ”garanterar ersättning för utebliven vinst” är alltså att förställa verkligheten. När traktaten inte tydligt definierar hur ett eventuellt skadestånd ska beräknas, skulle det visserligen i teorin kunna påstås att investerararen ska få ersättning för utebliven vinst. Men den praktiska verkligheten ser helt annorlunda ut. Det är helt enkelt väldigt svårt att med framgång föra fram ett sådant krav.