Kan USA:s tillbakadragande från Paris-avtalet leda till ISDS-mål?

4USA:s president Donald Trump har aviserat att landet kommer att dra sig tillbaka från det globala klimatavtal som slöts i Paris 2015. Även om det är oklart exakt vad ett sådant tillbakadragande innebär så hävdar vissa jurister nu att beslutet skulle kunna leda till att USA stäms i internationellt skiljeförfarande (se bland annat denna artikel på Global Arbitration Review).

USA har ett stort antal investeringsskyddsavtal med andra stater, och det finns många investerare i landet bland annat inom förnyelsebar energi som är skyddade av dessa avtal. Om USA genomför reformer som förändrar det regelverk som gällde innan Trumps besked så kan den amerikanska staten komma att bli föremål för ett ISDS-förfarande. När investeringar baseras på statliga åtaganden som drastiskt ändras eller återkallas – och dessa ändringar inte går att försvara utifrån allmänna intressen – kan staten bli betalningsskyldig. Om USA nu exempelvis följer upp sitt tillbakadragande med att också ändra sitt interna regelverk, såsom de incitamentsprogram som finns för att investera i förnyelsebar energi, så kan detta bli föremål för ISDS.

En parallell som ligger nära till hands är Italien och Spanien, som lockade långsiktiga utländska investerare i framförallt solenergi genom diverse fördelaktiga program, som sedan drogs tillbaka när staterna hamnade i ekonomiska svårigheter. Många av dessa investerare har nu vänt sig till ISDS för att få sin sak prövad, med varierad framgång.

Vi har skrivit i flera olika sammanhang om möjligheten att utnyttja skiljeförfarande för att verkställa/implementera nödvändiga åtaganden inom hållbar utveckling, bland annat i samband med den konferens på temat som förra året hölls i Stockholm.

Kan skiljeförfarande lösa tvisten om formerna för Brexit?

ISDS

Som bekant pågår diskussionerna om villkoren för Brexit, Storbritanniens utträde ur EU. Nu föreslås att vissa aspekter av det politiska spelet i stället avgörs av en skiljenämnd.

Det är tankesmedjan Bruegel som lanserat idén. Den bygger på att parterna har väldigt olika uppfattningar om hur mycket Storbritannien behöver betala för att lämna unionen, vilket beror på att man räknar på olika sätt. Eftersom beräkningen av betalningsskyldighet är en relativt teknisk fråga, som ofta hamnar framför skiljenämnd i andra sammanhang, menar tankesmedjan att man skulle kunna låta detta bedömas av en sådan nämn, enligt förslaget bäst sammansatt hos Permanenta skiljedomstolen i Haag. På så vis skulle EU och Storbritannien kunna fokusera på sin fortsatta relation i stället för att tvista om betalningsskyldighet och beräkningsmodeller.

Det är långt ifrån ovanligt att känsliga och komplicerade tvister mellan länder löses genom skiljeförfarande; genom historien finns många sådana lyckade exempel. Även om tanken på ett oberoende avgörande av de ekonomiska och juridiska implikationerna av Brexit är attraktivt, så är det inte självklart att ett sådant förfarande är juridiskt möjligt i just detta fall, på grund av EU-rätten. Exempelvis är det troligt att EU-domstolen i Luxemburg inte skulle tillåta att en utomstående nämnd beslutar om en fråga som är så intimt förknippad med EU-rätten. Det återstår därför att se vilket stöd förslaget får hos de tvistande parterna.

Marocko och Nigeria skriver under nytt investeringsskyddsavtal

BloggI december 2016 skrev Marocko och Nigeria under ett bilateralt investeringsskyddsavtal, som träder i kraft när det ratificerats av båda länders parlament. Avtalet är på många sätt en ambitiös uppdatering av de regleringar som tidigare setts i äldre avtal och utgör därför en bra illustration av en ny “generation” av investeringsskydd.

Majoriteten av investeringsskyddsavtal är nämligen relativt gamla: de flesta är förhandlade under 1900-talet. Många stater har varit missnöjda med hur avtalen varit utformade och reagerat genom att utforma modernare “modell-avtal”, omförhandla existerande avtal eller till och med helt säga upp gamla avtal.

Det nya avtalet är betydligt längre än ett genomsnittligt äldre avtal. Bland de mer innovativa inslagen återfinns en tydlig roll för hållbara investeringar, betydande begränsningar och förtydliganden av det skydd som investerare åtnjuter samt att även investerare (och alltså inte bara staterna) åläggs skyldigheter.

I tvistelösningsdelen möjliggörs såväl ISDS som tvister direkt mellan staterna. Vid ISDS kan en investerare välja mellan ICSID-reglerna och UNCITRAL-reglerna. I det senare fallet omfattas tvisten automatiskt av UNCITRAL:s transparensregler, men det framgår också direkt av Artikel 10(5) att alla tvister ska präglas av långtgående transparens.

Avtalet finns tillgängligt på engelska här. Att två afrikanska stater väljer att sluta ett helt nytt bilateralt avtal är inte bara ett tecken på att det finns stöd bland många stater för sådana avtal; det visar också vägen när det gäller att balansera investeringsskydd mot staters intressen, på ett sätt som är förenligt med hållbar utveckling.

Transparens-konvention träder i kraft

john-o-nolan-228071.ed

Den 18 april 2017 ratificerade Schweiz Mauritius-konventionen om transparens i ISDS. Därmed träder konventionen i kraft sex månader senare, den 18 oktober 2017.

Mauritius-konventionen är ett instrument som syftar till att utöka tillämpligheten av de transparens-regler som utarbetades av FN:s handelsrättskommission UNCITRAL för några år sedan. Reglerna åtgärdar många upplevda problem med insyn i ISDS och gör tvistelösningsformen mer transparent än nationella domstolar. Reglerna gäller dock endast för avtal som ingås från och med 1 april 2014. Mauritius-konventionen åtgärdar detta, eftersom alla stater som skriver under konventionen ger transparens-reglerna retroaktiv effekt för alla sina investeringsskyddsavtal.

Sverige har skrivit under konventionen men ännu inte ratificerat den.

Ny studie utvärderar EU-kommissionens förslag

jeff-sheldon-small

En ny studie, som snart publiceras i en akademisk tidskrift men nu finns tillgänglig som utkast via det fria forskningsnätverket SSRN här, analyserar den överklagande-mekanism som EU-kommissionen avser att införa i EU:s framtida investeringsskyddsavtal. Studiens slutsats är att den nya EU-modellen, som hittills inkorporerats i avtalen med Kanada och Vietnam, inte är förenligt med ICSID-konventionen, bland annat för att en överklagande-mekanism skulle innebära en otillåten ändring av ICSID-konventionen. Därför kan inte ICSID användas problemfritt i tvister under den föreslagna modellen, vilket leder till en mängd praktiska problem, bland annat att skiljedomarna inte kan verkställas enligt ICSID-konventionen.

Vi har tidigare skrivit om förslaget mer generellt, bland annat kort i samband med att det först presenterades och när amerikanska advokatsamfundet publicerade sin rapport. Den nya studien, som är författad av Jansen Calamita från National University of Singapore, undersöker inte den föreslagna “Investment Court System” på ett generellt vis utan analyserar istället vissa aspekter av förslaget utifrån gällande rätt.

Den nya studien är inte ett inlägg i policydebatten – och svarar alltså inte på frågan om EU-kommissionens förslag är en bra idé. Grundfrågan är istället om den föreslagna överklagande-mekanismen är förenlig med det existerande nätverket av internationella regler. Dessa består framförallt av två olika konventioner. New York-konventionen reglerar verkställighet av ”vanliga” internationella skiljedomar men är ofta tillämplig även på ISDS-domar. ICSID-konventionen, å andra sidan, är en specialkonvention som ratificerades 1965 och reglerar ISDS specifikt.

Även om studien menar att EU-förslaget inte är förenligt med ICSID-konventionen så argumenterar den också för att förslaget skall anses utgöra “skiljeförfarande” enligt New York-konventionen, vilket innebär att skiljedomarna sannolikt kan verkställas enligt denna konvention.

Artikeln föreslår att ett sätt att komma runt vissa av problemen (speciellt frågan om överklagande-mekanismen) är att göra som med UNCITRAL:s transparensregler: skapa en separat konvention där alla länder som vill vara med kan välja att ansluta sig.

EXEMPEL PÅ ISDS-TVIST: STATI, ASCOM & TERRA RAF V. KAZAKHSTAN

Landscape with mountains, KazakhstanDenna sammanfattning av Anatolie Stati, Gabriel Stati, Ascom Group SA and Terra Raf Trans Traiding Ltd v. Kazakhstan är baserad både på skiljedomen från 19 december 2013 och den efterföljande domen från Svea hovrätt från den 9 december 2016. Båda dokumenten finns tillgängliga här.

Tvisten baseras på Energistadgan (ECT) och initierades av en moldavisk affärsman (Anatole Stati), hans son (Gabriel Stati) och två bolag som de båda ägde. Tillsammans ägde männen och deras bolag två kazakiska företag som investerade i två olje- och gasfält i Kazakhstan. Enligt investerarna utsattes de sedemera för omfattande statliga trakasserier som syftade till att få dem att sälja sina tillgångar till underpris. Dessa trakasserier sträckte sig från direkt inblandning i den dagliga affärsverksamheten till fängslande av personer kopplade till investerarna. Enligt investerarna påverkade detta fältens värde dramatiskt, vilket var statens syfte: staten ville helt enkelt ta över fälten och försökte därför pressa ner priset. Investerarna vägrade ändå konsekvent att sälja sina tillgångar för underpris till staten. Istället hittade man till slut en utomstående köpare som var beredd att betala ett högre pris än vad staten erbjöd men den transaktionen kunde aldrig genomföras, eftersom staten då övertog fälten.

Investerarna inledde därför skiljeförfarande mot Kazakhstan och hävdade att staten brutit mot sina ECT-åtaganden på ett flertal sätt.

Kazakhstan hävdade å sin sida att fälten var dåligt skötta från början och dessutom på flera sätt stred mot inhemsk lag, vilket motiverade att staten klev in och räddade företagen från ekonomisk kollaps. Staten menade också att investeringens ägarkedja var oklar, vilket skulle innebära att skiljenämnden saknade jurisdiktion.

Skiljenämnden bedömde att den hade jurisdiktion och gick i huvudsak på investerarnas linje, efter att ha inhämtat omfattande bevisning. Staten ansågs ha brutit mot sin skyldighet att garantera “skälig och rättvis behandling” till utländska investerare. Efter en omfattande värdering av de olika tillgångarna kom två av tre skiljemän fram till att investerarnas förluster uppgick till cirka 500 miljoner dollar, vilket var betydligt mindre än vad investerarna beräknat (en av skiljemännen var skiljaktig och ansåg att fälten var värda mer).

Nämnden hade sitt juridiska säte i Stockholm, vilket bland annat innebär att svenska domstolar är ytterst ansvariga för att avgöra skiljedomens giltighet. Staten vände sig därför till Svea hovrätt för att försöka få domen åsidosatt (vi har tidigare skrivit här om hur nationella domstolar utövar kontroll över ISDS-tvister). Staten ifrågasatte domen på flera olika grunder, som sammanfattas väl av domstolen i sin dom (på svenska). Svea hovrätt ansåg emellertid inte att skiljedomen tillkommit på ett felaktigt sätt och valde därför att inte åsidosätta den.

UNCTAD sammanställer ISDS-statistisk från 2016

Blogg_v9FN:s konferens om handel och utveckling (UNCTAD) är det organ inom FN som ansvarar för investeringsfrågor. De publicerar regelbundet rapporter och analyser om ISDS och trender i investeringsskyddsavtal, bland annat en regelbunden utvärdering om året som gått.  Vi har tidigare bland annat skrivit om rapporterna från 2014 och 2015, men nu har UNCTAD uppdaterat sin databas med information från 2016.

 

Av den senaste uppdateringen framgår bland annat följande:

  • Under 2016 inleddes 62 ISDS-mål, en siffra som är relativt hög jämfört med tidigare år men lägre än rekord-året 2015, då 74 mål inleddes.
  • Colombia, Indien och Spanien var de vanligaste svarandeparterna (fyra mål vardera) men målen var spridda över 49 olika stater.
  • Flest investerare kom från Nederländerna och USA.
  • Ungefär två tredjedelar av målen baserades på bilaterala avtal, men 10 mål var baserade på den multilaterala Energistadgan (Energy Charter Treaty).

All UNCTAD-data samlas i en sökbar databas som återfinns här.

 

 

Ny rapport om investeringstvister vid SCC

invstatesccnews

Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut (SCC) har publicerat en ny rapport, sammanställd av juristen Celeste E. Salinas Quero. I rapporten redovisas bland annat vilka ekonomiska sektorer som oftast förekommer, vilka av staters åtgärder som oftast ifrågasatts av investerare, samt utgång och kostnader för investeringstvister hos SCC.

SCC är ett av de mest föredragna instituten för lösning av tvister som rör investeringar. Under de senaste 20 åren har SCC administrerat och agerat som utseende organ i mer än 90 investeringstvister, såväl små som mycket stora.

Rapporten visar att de flesta skiljedomar har utfallit till förmån för de svarande staterna; i 21 % saknade skiljenämnden behörighet, i 37 % avslog nämnden samtliga av investerarens fordringar, och i 42 % biföll nämnden investerarnas fordringar helt eller delvis. När det gäller kostnader för dessa förfaranden, visar rapporten att trots att tribunaler ofta tillämpar “splitting the baby”, fördelar nämnderna i de allra flesta fall kostnaderna mellan parterna i proportion till varje parts relativa framgång och uppförande under hela förfarandet.

Läs hela artikeln nedan.
Artikel: Investor-state disputes at the SCC – av Celeste E. Salinas Quero

ICSID ber allmänheten om förslag på förbättringar

Blogg_v07ICSID är den del av Världsbanken som administrerar ISDS-tvister. I oktober 2016 inledde deras sekretariat arbetet med att uppdatera ICSID Arbitration Rules (detta gjordes senast 2006). En stor del av förändringsarbetet utgår från en remiss till allmänheten, där sekretariatet ber allmänheten, inklusive regeringar i de stater som skrivit under konventionen, om skriftliga förslag på förbättringar av regelverket.

Vilka förändringar som genomförs kommer i stor utsträckning utgå från de förslag som kommer in. Ett av sekretariatets uttryckta mål är att göra ICSID-processen snabbare och mer kostnadseffektiv utan att kompromissa med grundläggande processuella rättigheter eller likabehandlingen av parterna.

ICSID-tvister regleras i praktiken av två olika regelverk. ICSID-konventionen från 1965 sätter tvistens yttre ramar, medan ICSID Arbitration Rules innehåller mer detaljerade regler om själva processen. Man kan säga att konventionen fungerar som ICSID:s “grundlag”. För att den ska kunna ändras måste samtliga 161 stater samtycka till förändringen. Därför är det inte troligt att konventionen kommer att förändras. De mer detaljerade processreglerna är däremot mer flexibla och kan ändras av ICSIDs sekretariat utan att alla stater måste samtycka.

Exempel på ISDS-tvist: Rusoro v. Venezuela

Moulting gold at a factoryDenna sammanfattning bygger på fakta såsom den återges i domen från augusti 2016.

Venezuelas tidigare president Hugo Chavez nationaliserade under sommaren 2011 guldindustrin genom ett officiellt dekret. Konsekvenserna av detta dekret var att staten tog över all egendom och alla gruvrättigheter som ägdes av utländska bolag aktiva i landets guldproduktion, samt att utländska bolag förbjöds från att exportera guld ur landet.

Rusoro, som hade omfattande investeringar i Venezuela, hävdade att nationaliseringsdekretet stred mot det bilaterala investeringsskyddsavtalet mellan Kanada och Venezuela.

Under skiljeförfarandet var det inte omtvistat att Chavez dekret utgjorde expropriation; Venezuela medgav att det rört sig om en expropriation men att den skett på ett lagligt sätt (däremot ifrågasatte staten såväl skiljenämndens jurisdiktion samt sitt betalningsansvar).

Skiljenämnden avfärdade några av bolagets krav på grund av preskription men ansåg att staten gjort sig skyldig till en olaglig expropriation. Nämnden ansåg visserligen att Venezuela hade rätt att expropriera av politiska skäl och att reformerna hade skett i enlighet med landets lagstiftning och på ett icke-diskriminerande sätt. Däremot hade staten inte betalat någon ersättning till Rusoro, vilket gjorde att expropriationen stred mot avtalet.

En stor del av skiljedomen ägnas åt beräkningen av hur mycket Rusoros tillgångar var värda (dvs hur mycket staten skulle ha betalat för expropriationen). Efter att ha lyssnat på ekonomiska experter från båda sidor värderade nämnden Rusoros förlorade egendom – bestående av en stor mängd koncessionskontrakt – till 1,2 miljarder dollar plus ränta.